Trong thời gian thử việc, DN có phải trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một khoản tiền cho NLĐ tương đương vs mức NSDLĐ đóng BHXH bắt buộc, BHYT, BHTN (gọi chung là “BH”) theo quy định tại Điều 168.3 Bộ luật lao động 2019 hay không?
------------------

Trước nay, hầu như tất cả các DN đều hiểu rằng: thời gian thử việc thì không phải đóng BH và các trường hợp quy định tại Điều 168.3 sẽ không bao gồm thời gian thử việc. Quan điểm này được chấp nhận bởi đa số DN và NLĐ cho đến thời điểm hiện tại. Bởi chúng ta đều hiểu rằng thời gian thử việc về cơ bản là thời gian 2 bên NSDLĐ và NLĐ tìm hiểu nhau, việc tìm hiểu có thể dẫn đến hôn nhân (2 bên giao kết hợp đồng lao động chính thức) hoặc có thể chia tay do không hợp và thậm chí hiện tại Luật còn bỏ trách nhiệm của DN là phải báo trước kết quả thử việc trong thời hạn ít nhất 3 ngày cho NLĐ nắm được như quy định cũ tại NĐ 05/2015. Như vậy không hợp là chia tay luôn, cũng chẳng cần báo trước. Rõ ràng có thể thấy trách nhiệm của DN có vẻ như được nới lỏng hơn và cũng hợp lý. Theo logic này, việc ràng buộc thêm nghĩa vụ cho DN khi 2 bên chưa kết hôn thì có vẻ là đi ngược với tinh thần của luật mới? Nhưng ở chiều ngược lại, cũng có quan điểm cho rằng: mặc dù chỉ là thời gian tìm hiểu, nhưng 2 bên đã sống chung như vợ chồng, mọi hoạt đồng thường ngày giống hệt vợ chồng, chỉ thiếu mỗi cái tờ Giấy chứng nhận đăng ký kết hôn nữa thôi.

Vậy có hay không việc nên bổ sung thêm trách nhiệm gì đó cho ông DN trong thời gian này?

Một số bạn tìm hiểu sâu hơn về việc đóng BH thì sẽ nắm được rằng: Nếu thỏa thuận nội dung thử việc được ghi trong hợp đồng lao động thì DN sẽ phải đóng BH cho NLĐ trong cả thời gian này, còn nếu giao kết riêng một hợp đồng thử việc độc lập thì sẽ không phải đóng BH. Cái này xuất phát từ một công văn thời Napoleon Bonaparte – công văn 2447/LĐTBXH-BHXH ngày 26/7/2011 của Bộ lao động trả lời Bảo hiểm xã hội Việt Nam. Xin phép trích dẫn:

“3. Đối với người lao động có thời gian thử việc ghi trong hợp đồng lao động mà hợp đồng lao động đó thuộc diện tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, thì người sử dụng lao động và người lao động phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc cho cả thời gian thử việc. Mức tiền lương, tiền công làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội trong thời gian thử việc là mức tiền lương, tiền công ghi trong hợp đồng lao động_.”

Xin nhắc lại là công văn này được ban hành từ trước cả khi Bộ luật lao động 2012 có hiệu lực thi hành (01/5/2013). Từ đó tới giờ trải qua 2 đời bộ luật, nó vẫn sống, công văn sống dai hơn cả luật.. ác thật!

Xin phép luận bàn vui 1 chút lý do công văn 2447 quy định như vậy: Luật lao động có hiệu lực lúc bấy giờ là Luật 1994, sửa đổi bổ sung 2002, 2006, 2007, không cho phép hay chính xác là chưa có quy định về việc có thể thỏa thuận nội dung thử việc ngay trong hợp đồng lao động như tại BLLĐ 2019. Lúc này, theo BLLĐ 1994 thì Thời gian thử việc không được quá 60 ngày đối với lao động chuyên môn kỹ thuật cao và không được quá 30 ngày đối với lao động khác, rất cơ bản vậy thôi. Do vậy, nếu DN nào ghi luôn cả thời gian thử việc trong thời gian Hợp đồng lao động thì (i) việc này chưa được pháp luật quy định, (ii) việc này gây khó khăn cho cơ quan quản lý trong việc phân định rõ thời gian nào là thử việc, thời gian nào là hợp đồng lao động, CQNN sẽ phải căng mắt ra xem DN quy định thời hạn ở đâu, như thế nào, do mỗi DN lại có 1 mẫu HĐLĐ khác nhau. Ông DN nào cẩn thận thì ghi rõ thời gian thử việc từ ngày nào tới ngày nào, ông nào ẩu thì chỉ ghi ngày bắt đầu hợp đồng, thử việc là 60 ngày, còn ngày nào hết thử việc và bắt đầu hợp đồng lao động thì CQNN tự tính. Thế là ổng Bộ lao động cáu quá, bảo được rồi, thằng nào thích quy định kiểu gộp vậy thì bắt chúng nó phải đóng BH luôn đi. Ô vậy là từ đó tới nay, người người nhà nhà, các chuyên gia đều truyền tai nhau 1 bí kíp mà tin tưởng rằng mấy đứa không học luật hoặc đọc luật không kỹ sẽ không thể biết được, đó là: ký hợp đồng thử việc độc lập thì sẽ không phải đóng BH, còn nếu ký gộp luôn nội dung thử việc trong hợp đồng lao động thì sẽ phải đóng BH full cho toàn bộ thời gian.

Những tưởng quy định này sẽ được điều chỉnh khi BLLĐ 2019 (có hiệu lực từ 1/1/2021) ra đời, khi hiện tại luật đã cho phép được thỏa thuận nội dung thử việc ngay trong hợp đồng lao động. Nhưng không, giá trị của công văn 2447 vẫn còn đó, không có gì thay đổi. Không những thế, dựa vào tuổi thọ của mình, nó còn chính là 1 nguồn động lực to lớn để ngày 20/7/2022, công văn 308 ra đời và đánh dấu một mốc son chói lọi về quy định BHXH trong thời gian thử việc. Theo đó, NSDLĐ có nghĩa vụ phải trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một khoản tiền cho NLĐ tương đương với mức NSDLĐ đóng BHXH bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho NLĐ.

Lý do chính mà Vụ pháp chế Bộ lao động cho rằng phải trả là:
1. Người thử việc cũng là người lao động. Như đã phân tích ở trên, đã sống vs nhau như vợ chồng. và thực tế trong luật cũng đều gọi người thử việc là người lao động.
2. Để bảo đảm công bằng, bình đẳng giữa 2 nhóm đối tượng là người thử việc giao kết hợp đồng thử việc riêng và người thử việc có nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động. Ông giao kết riêng thì không được gì, ông giao kết trong hợp đồng lao động thì lại được đóng BH -> đó là sự bất công. Phần này mình cũng mong muốn nhiều ae phản biện, đưa ra nhiều góc nhìn.

Kết luận: Tới thời điểm hiện tại, quan điểm của Bộ lao động là DN phải trả nhé anh em. Nội dung này đã được confirm trực tiếp với Bộ lao động (người draft CV 308) đầu tháng 12 năm nay (CV308 ra đời ngày 20/7/2022, là công văn nội bộ của BLĐ TB&XH, được sự nhất trí tương đối cao của của các cơ quan trong Bộ (Cục quan hệ lao động & tiền lương, cục An toàn lao động, Vụ bảo hiểm xã hội, Thanh tra bộ..))

Như vậy đồng nghĩa với việc: Về lý thuyết, NLĐ trong time thử việc có thể sẽ còn được nhận lương NET cao hơn so vs khi ký hợp đồng chính thức (do tổng mức mức đóng BH của DN là 21.5%, cộng vs 85% lương nữa thì tổng = 106.5%).. Đương nhiên là lý thuyết thôi.

Vấn đề này hiện vẫn còn nhiều ý kiến trái chiều, do vậy mình cũng rất hy vọng sẽ nhận được nhiều phản biện từ các bạn, phản biện mình, phản biện CV308... Tất cả đều iu thương..

Thân!

Nguồn: Thành Nguyễn

Lời bình:
1. Như vậy tác giả nói là phải trả thêm cho người lao động 1 khoản nữa tương đương số tiền đóng BHXH chứ không phải là phải đóng tiền BHXH cho cơ quan bảo hiểm. Giống như nghỉ hưu thì cần phải trả thêm tiền BHXH cho người lao động nhưng sẽ không cần phải đóng cho nhà nước nếu đã đủ số năm đóng BHXH.
2. Sống thử mà coi như vợ chồng thì không đúng. Những đôi sống thử thì sẽ không tuân theo luật hôn nhân và gia đình nhưng tuân theo luật khác dành cho trường hợp này như luật phòng chống bạo hành gia đình. Vì vậy trong tình huống này thử việc không tuân theo luật lao động nhưng có thể tuân theo luật nào đó như luật dân sự chả hạn.

Nguyễn Hùng Cường