Muốn đuổi việc ngay nhưng không muốn rắc rối pháp lý (đúng luật) ?

Dạo này tôi đọc được nhiều bài về tình huống nhân viên bị công ty đuổi việc trái luật (đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái luật), sau đó họ kiện ra tòa và thắng kiện. Người ít thì vài chục triệu, người nhiều thì lên đến 1 tỷ. Đọc nhiều, tôi cũng rút được ít kinh nghiệm cho bản thân với tư cách người đi làm (người lao động) và người chủ (người sử dụng lao động). Rút kinh nghiệm đối với tư cách người lao động, tôi có nhiều bài phân tích tình huống như:

- Xử lý tình huống công ty đuổi việc vô cớ – Nghỉ việc nửa ngày bị doanh nghiệp đuổi việc ( https://goo.gl/FZg6mt )
- Quy trình khởi kiện công ty ra tòa đòi quyền lợi cho nhân viên ( https://goo.gl/HKJdua )
- Điểm cần tránh nếu có ý muốn kiện công ty ra tòa lao động (Đừng thể hiện ý chí muốn nghỉ việc khi bị đuổi việc) ( https://goo.gl/3elR2x )

Thế còn kinh nghiệm với người sử dụng lao động? Đã là sếp hoặc ai làm Nhân sự thể nào chả gặp phải câu nói: "Tôi làm chủ. Tôi tuyển nó vào làm cho tôi. Chả lẽ tôi không đuổi nó ngay lập tức được ?" . Tôi băn khoăn tự hỏi: Làm thể nào để vừa muốn đuổi việc ngay vừa không muốn rắc rối pháp lý (đúng luật) ? Đại loại là bị kiện ra tòa rồi bồi thường này nọ. Và tất nhiên, tôi đặt mình với vai trò làm chủ, khi muốn đuổi ai ngay, thực lòng tôi không muốn có thỏa thuận hay nói chuyện gì với họ cả.

Tóm lại: đuổi ngay, không thỏa thuận, thế nào để không bị rắc rối pháp lý ?

Trước hết, chúng ta cần rõ ràng với nhau: Đuổi ngay được người lao động không dễ tí nào. Đến hình thức sa thải cũng cần phải có hội đồng kỷ luật.

Đuổi ngay bằng đơn phương chấm dứt hợp đồng trái luật:

Điều 41. Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật
Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật là các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động không đúng các quy định tại Điều 37, Điều 38 và Điều 39 của Bộ luật này.

Điều 37 dành cho nhân viên, chúng ta sẽ không bàn. Điều 38, 39 là gì?

Điều 38. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động
1. Người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong những trường hợp sau đây:
a) Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động;
b) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 12 tháng liên tục đối với người làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, đã điều trị 6 tháng liên tục, đối với người lao động làm theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và quá nửa thời hạn hợp đồng lao động đối với người làm theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà khả năng lao động chưa hồi phục.
Khi sức khỏe của người lao động bình phục, thì được xem xét để tiếp tục giao kết hợp đồng lao động.
c) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc.
d) Người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn quy định tại Điều 33 của Bộ luật này.
2. Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước:
a) Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
b) Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn;
c) Ít nhất 03 ngày làm việc đối với trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều này và đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định.

Điều 39. Trường hợp người sử dụng lao động không được thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động
1. Người lao động ốm đau hoặc bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp đang điều trị, điều dưỡng theo quyết định của cơ sở y tế có thẩm quyền, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 38 của Bộ luật này.
2. Người lao động đang nghỉ hằng năm, nghỉ việc riêng và những trường hợp nghỉ khác được người sử dụng lao động đồng ý.
3. Lao động nữ trong các trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 155 của Bộ luật này.
4. Người lao động nghỉ việc hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội.

Diễn giải cho dễ hiểu, đơn phương chấm dứt trái luật là:
Trường hợp 1: Cho người ta nghỉ nhưng không thuộc các trường hợp của khoản 1 của điều 38.
Trưởng hợp 2: Nếu cho nghỉ thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38 nhưng cho nghỉ trước thời gian.
Trường hợp 3: Cho nghỉ thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38 và đúng thời gian của khoản 2 điều này nhưng lại rơi vào các trường hợp của điều 39.
Trường hợp 4: Cho nghỉ ngay (vi phạm khoản 2 điều 38) + không thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38
Trường hợp 5: Cho nghỉ ngay (vi phạm khoản 2 điều 38) + không thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38 + đúng vào trường hợp của điều 39.

Cách đơn giản nhất là THỎA THUẬN như tôi đã bàn ở bài : Trình tự, quy trình và cách thức đuổi, cho nhân viên nghỉ việc ngay lập tức như thế nào ? - https://goo.gl/LLUeCP. Rất tiếc trong bài này tôi vẫn chưa đi hết ý. Cái ý cuối tôi vẫn chưa giải quyết được đó là như ở trên tôi đã nói: đuổi ngay, không thỏa thuận, thế nào để không bị rắc rối pháp lý ?. Chính vì thế tôi mới có bài ni.

Tôi đọc Điều 42. Nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật
1. Phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng đã giao kết và phải trả tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động.
2. Trường hợp người lao động không muốn tiếp tục làm việc, thì ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại khoản 1 Điều này người sử dụng lao động phải trả trợ cấp thôi việc theo quy định tại Điều 48 của Bộ luật này.
3. Trường hợp người sử dụng lao động không muốn nhận lại người lao động và người lao động đồng ý, thì ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại khoản 1 Điều này và trợ cấp thôi việc theo quy định tại Điều 48 của Bộ luật này, hai bên thỏa thuận khoản tiền bồi thường thêm nhưng ít nhất phải bằng 02 tháng lương theo hợp đồng lao động để chấm dứt hợp đồng lao động.
4. Trường hợp không còn vị trí, công việc đã giao kết trong hợp đồng mà người lao động vẫn muốn làm việc thì ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại khoản 1 Điều này, hai bên thương lượng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng.
5. Nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước thì phải bồi thường cho người lao động một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước.

thấy khá mông lung. Theo như trên, trưởng hợp 2: Nếu cho nghỉ thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38 nhưng cho nghỉ trước thời gian, sẽ được giải quyết bởi khoản 5: bồi thường cho người lao động một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước. Và công việc chúng ta cần làm là:
a) Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động: quy định về không hoàn thành công việc được hướng dẫn tại khoản 1, điều 12 Nghị định 44/2003 (Cái này cũ quá rồi nhưng Luật sư Phạm Thị Bích Hảo (Cty luật TNHH Đức An) vẫn tư vấn cho báo Lao động năm 2014. Không biết có cái nào thay thế chưa cả nhà ?) quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật LĐ như sau: 1. Người LĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo HĐLĐ là không hoàn thành định mức lao động hoặc nhiệm vụ được giao do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản, hoặc nhắc nhở bằng văn bản ít nhất hai lần trong một tháng mà sau đó vẫn không khắc phục. Mức độ không hoàn thành công việc được ghi trong HĐLĐ, thoả ước lao động tập thể hoặc nội quy lao động của đơn vị.

Để chắc chắn, mọi người làm thêm 1 bước nữa chứ lập biên bản không thì hơi ghê tay. Chúng ta nên đưa sự việc ra kỷ luật. Điều 30 - Nghị định 05/2015 NĐ CP

Trình tự xử lý kỷ luật lao động tại Điều 123 của Bộ luật Lao động được quy định như sau:
1. Người sử dụng lao động gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở, người lao động, cha, mẹ hoặc người đại diện theo pháp luật của người lao động dưới 18 tuổi ít nhất 5 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp.
2. Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được tiến hành khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự được thông báo theo quy định tại Khoản 1 Điều này. Trường hợp người sử dụng lao động đã 03 lần thông báo bằng văn bản, mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì người sử dụng lao động tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, trừ trường hợp người lao động đang trong thời gian không được xử lý kỷ luật quy định tại Khoản 4 Điều 123 của Bộ luật Lao động.
3. Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động phải được lập thành biên bản và được thông qua các thành viên tham dự trước khi kết thúc cuộc họp. Biên bản phải có đầy đủ chữ ký của các thành phần tham dự cuộc họp quy định tại Khoản 1 Điều này và người lập biên bản. Trường hợp một trong các thành phần đã tham dự cuộc họp mà không ký vào biên bản thì phải ghi rõ lý do.
4. Người giao kết hợp đồng lao động theo quy định tại các Điểm a, b, c và d Khoản 1 Điều 3 Nghị định này là người có thẩm quyền ra quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động. Người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động chỉ có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách.
5. Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được ban hành trong thời hạn của thời hiệu xử lý kỷ luật lao động hoặc thời hạn kéo dài thời hiệu xử lý kỷ luật lao động theo Điều 124 của Bộ luật Lao động, Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được gửi đến các thành phần tham dự phiên họp xử lý kỷ luật lao động.

Chốt lại, để đuổi việc theo lý do này thì cần:
- Mức độ không hoàn thành nhiệm vụ không được Cty quy định trong HĐLĐ, nội quy lao động, thỏa ước lao động tập thể.
- Biên bản xử lý kỷ luật không hoàn thành công việc, không khắc phục (2 biên bản trong tháng)
- Thông báo cho thôi việc trước thời gian quy định (30 ngày hoặc 45 ngày tùy hợp đồng)
- Quyết định cho thôi việc.

2 điểm b và d thì quá rõ ràng:
b) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 12 tháng liên tục đối với người làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, đã điều trị 6 tháng liên tục, đối với người lao động làm theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và quá nửa thời hạn hợp đồng lao động đối với người làm theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà khả năng lao động chưa hồi phục.
Khi sức khỏe của người lao động bình phục, thì được xem xét để tiếp tục giao kết hợp đồng lao động.
d) Người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn quy định tại Điều 33 của Bộ luật này.

Để chắc chắn thì nên có:
- Biên bản ký 3 bên : công ty, công đoàn và người lao động (hoặc người nhà, bệnh viện)
- Thông báo chấm dứt hợp đồng lao động theo đúng thời gian. (Nếu người lao động ở d đến sau thông báo thì cho làm việc tiếp đến hết thời gian thông báo thì cho nghỉ).
- Quyết định chấm dứt hợp đồng lao động

c) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc.: để đuổi việc theo lý do này (Thay đổi cơ cấu, kinh tế đi xuống) thì phải có trình tự. Các bước như sau:

1. Đầu tiên ta phải đưa ra được lý do chính xác tình hình kinh tế bên công ty ta bằng văn bản. Cái này dựa vào tình hình SXKD và báo cáo tình hình sản xuất kinh doanh. Hoặc các quyết định sát nhập, chia tách, thay đổi cơ cấu ...

2. Lên danh sách nhân sự của công ty. Trong đó có phương án bố trí nhân sự và có lý do là tại sao không bố trí được nhân sự phù hợp và muốn chấm dứt HĐLĐ.

3. Họp và ra biên bản họp với Ban Chấp hành Công Đoàn và đại diện Công ty gồm Giám đốc và trưởng phòng các bên liên quan.

4. Gửi công văn cho Sở LĐTB&XH về vấn đề chấm dứt đối với người lao động. Cái này theo Bộ Luật lao động. Theo đúng luật lao động thì sau khi gửi công văn thông báo trước 30 ngày. Chúng ta có thể cùng Ban chấp hành Công đoàn báo trước cho người lao động về vấn đề này.

5. Cuối cùng thì giải quyết mất việc làm với người lao động thì ta cứ theo BLLĐ Điều 44 và 49 như đã nói ở đầu.

Hướng dẫn ở đây: Thủ tục với cơ quan nhà nước khi cắt giảm nhân sự số lượng lớn lao động dôi dư theo hình thức tái cơ cấu - https://goo.gl/b6e0zN

Còn các trường hợp 1, 3, 4, 5 thì làm thế nào để thỏa mãn đầu bài?

Đọc lại thấy tôi đi lan man quá. Từ đầu đến giờ lệch trọng tâm đầu bài. Theo tôi, đuổi ngay, không thỏa thuận, thế nào để không bị rắc rối pháp lý, tốt nhất chúng ta nên làm:
- Thông báo cho thôi việc
- Biên bản bồi thường
- Thông báo không nhận lại người lao động
- Quyết định cho thôi việc
- Thông báo với phòng và sở lao động thương binh về việc cho người lao động nghỉ

Trong biên bản chúng ta cần bồi thường:
+ 2 tháng lương để đuổi việc
+ 2 tháng lương để không nhận lại
+ Số ngày công báo trước (30 ngày hoặc 45 ngày tùy loại hợp đồng).
+ Các công nợ còn lại

Chú ý là chúng ta không cho thêm nhé. Kẻo sẽ bị thuế bóc vì không đúng luật (Tái bút 25/12/2016: Trong khoản điều 42 có ghi: Trường hợp người sử dụng lao động không muốn nhận lại người lao động và người lao động đồng ý, thì ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại khoản 1 Điều này và trợ cấp thôi việc theo quy định tại Điều 48 của Bộ luật này, hai bên thỏa thuận khoản tiền bồi thường thêm nhưng ít nhất phải bằng 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động để chấm dứt hợp đồng lao động. Như vậy tức là có thể trả thêm cho người lao động. Tại sao tôi lại viết không được cho thêm ? Tôi nhớ mình rút ra điều này vì đã gặp tình huống thuế bóc chi phí vì tội cho thêm tiền người lao động khi họ nghỉ việc. Giờ tôi lại không tìm lại được chứng cứ. Chính vì thế tôi viết cái update này để anh chị em nào gặp phải thì cho tôi xin thêm bình luận trao đổi. Thanks)

. Chỗ tiền: Số ngày công báo trước (30 ngày hoặc 45 ngày tùy loại hợp đồng) này tôi vẫn hơi băn khoăn.

Tự nhiên đến đây tôi lại thấy thêm 1 câu trả lời cho câu hỏi: Lao động nữ đang mang thai có đuổi việc được không ? Nếu như trên thì rõ ràng đây là trường hợp 4, 5 : vi phạm điều 39. Suy ra, lao động nữ mang thai vẫn có thể đuổi được. Thế mà trước giờ tôi vẫn đinh ninh không được, cần phải đợi hết thời gian mới xử.

Mọi người có thấy tôi nói đúng không ?

Update 22/4/2017: 5 trường hợp ở trên thực ra chỉ còn 3:
- Trường hợp 1: Cho người ta nghỉ nhưng không thuộc các trường hợp của khoản 1 của điều 38 luật lao động (Thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động; Bị ốm đau, tai nạn đã điều trị trong khoảng thời gian liên tục; Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng; Không có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn quy định).
- Trưởng hợp 2: Nếu cho nghỉ thuộc các trường hợp của khoản 1 điều 38 nhưng cho nghỉ trước thời gian không thỏa thuận (30 ngày hoặc 45 ngày).
- Trường hợp 3: Tuân theo điều 38 nhưng lại rơi vào các trường hợp của điều 39.

Chúng ta đã có nghị định Số: 05/2015/NĐ-CP update thêm một số điều về chấm dứt hợp đồng lao động. Mọi người cần chú ý đọc thêm. Điểm c khoản 1 điều 38 luật lao động "c) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc." có dắt dây ra điều 44

Điều 44. Nghĩa vụ của người sử dụng lao động trong trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế
1. Trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ mà ảnh hưởng đến việc làm của nhiều người lao động, thì người sử dụng lao động có trách nhiệm xây dựng và thực hiện phương án sử dụng lao động theo quy định tại Điều 46 của Bộ luật này; trường hợp có chỗ làm việc mới thì ưu tiên đào tạo lại người lao động để tiếp tục sử dụng.
Trong trường hợp người sử dụng lao động không thể giải quyết được việc làm mới mà phải cho người lao động thôi việc thì phải trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động theo quy định tại Điều 49 của Bộ luật này.
2. Trong trường hợp vì lý do kinh tế mà nhiều người lao động có nguy cơ mất việc làm, phải thôi việc, thì người sử dụng lao động phải xây dựng và thực hiện phương án sử dụng lao động theo quy định tại Điều 46 của Bộ luật này.
Trong trường hợp người sử dụng lao động không thể giải quyết được việc làm mà phải cho người lao động thôi việc thì phải trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động theo quy định tại Điều 49 của Bộ luật này.
3. Việc cho thôi việc đối với nhiều người lao động theo quy định tại Điều này chỉ được tiến hành sau khi đã trao đổi với tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở và thông báo trước 30 ngày cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh.

Đây là những gì nghị định 05 update:

Điều 12. Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động
Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động tại các Điểm a và c Khoản 1 Điều 38 của Bộ luật Lao động được quy định như sau:
1. Người sử dụng lao động phải quy định cụ thể tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc trong quy chế của doanh nghiệp, làm cơ sở đánh giá người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động. Quy chế đánh giá mức độ hoàn thành nhiệm vụ do người sử dụng lao động ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở.
2. Lý do bất khả kháng khác thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Do địch họa, dịch bệnh;
b) Di dời hoặc thu hẹp địa điểm sản xuất, kinh doanh theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Điều 13. Thay đổi cơ cấu, công nghệ và lý do kinh tế
1. Thay đổi cơ cấu, công nghệ tại Khoản 1 Điều 44 của Bộ luật Lao động gồm các trường hợp sau đây:
a) Thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động;
b) Thay đổi sản phẩm, cơ cấu sản phẩm;
c) Thay đổi quy trình, công nghệ, máy móc, thiết bị sản xuất, kinh doanh gắn với ngành, nghề sản xuất, kinh doanh của người sử dụng lao động.
2. Lý do kinh tế tại Khoản 2 Điều 44 của Bộ luật Lao động thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Khủng hoảng hoặc suy thoái kinh tế;
b) Thực hiện chính sách của Nhà nước khi tái cơ cấu nền kinh tế hoặc thực hiện cam kết quốc tế.
3. Trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế mà ảnh hưởng đến việc làm hoặc có nguy cơ mất việc làm, phải cho thôi việc từ 02 người lao động trở lên thì người sử dụng lao động thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 44 của Bộ luật Lao động.